A antiga legislação trabalhista existente no Brasil desde 01/05/1943 com a aprovação da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto Lei n.º 5.452), mesmo tendo se passado 69 anos de espera ainda não conseguiu sua “reforma trabalhista”.
Mas, com a lentidão e falta de interesse do Congresso Nacional na elaboração desta reforma, as decisões editadas pelo Tribunal Superior do Trabalho assumem grande importância na relação existente entre empregador-empregado.
Assim, os Ministros do TST, a fim de evitar este descaso com a reforma trabalhista, acabam por “legislar” e de tempos em tempos se reúnem para rever seus entendimentos visando sempre torná-los atualizados.
Desta forma, no início de setembro deste ano foi analisado mais de quarenta temas controvertidos, o que acabou por gerar 13 alterações e oito novas súmulas.
Estas mudanças já devem estar causando grande repercussão nas empresas, vez que refletem diretamente em questões rotineiras na relação de trabalho, razão pela qual as empresas devem sempre estar preparadas para evitar os impactos financeiros com a evolução jurisprudencial e o aumento indevido da contingência.
Diante disto, passamos a entender as novas interpretações do TST que alterou e criou súmulas sobre questões que geram dúvidas a fim de estipular novas interpretações e reduzir impasses na Justiça do Trabalho, vejamos algumas alterações:
Um dos pontos de relevância foi à alteração nas Súmulas 244 e 378, ao incluir os novos incisos III, para reconhecer o direito à estabilidade provisória à empregada gestante e aos trabalhadores vítimas de acidente/doença do trabalho, mesmo em se tratando de contrato a termo.
No entanto, tais alterações irão gerar muita discussão vez que refletem o caráter protecionista do direito do trabalho e ainda ferem a boa fé contratual e violam a livre iniciativa e propriedade privada, pois o empregador se verá obrigado a arcar com o ônus de manter um empregado que se mostrou inapto ou desnecessário. E ainda, o TST ao estender esta garantia na verdade estará imputando ao empregador a responsabilidade social de manutenção de empregos.
Nos dois casos o TST não deixa claro se a estabilidade provisória se encerra no prazo previsto para o término do contrato ou se o empregado terá seu contrato transformado em prazo indeterminado.
E ainda, tal alteração pode gerar impactos até mesmo nas contratações temporárias de final de ano ao diminuir o número de contratações de mulheres mais jovens.
Quanto a aplicação da nova Lei do Aviso Prévio, em razão da falta de jurisprudência específica sobre o assunto, a OJ 84 foi cancelada e convertida na Súmula 441 acabando com a discussão acerca deste assunto e uniformizando o entendimento de que os acréscimos dos dias de aviso prévio por ano de serviço para o empregador somente será assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei 12.506 de 13/10/2011.
Outro impasse solucionado foi à alteração na OJ 173 ao estabelecer o direito do adicional ao empregado que exerce atividade ao calor “acima dos limites de tolerância”.
A nova Súmula 437 do intervalo intrajornada inclui orientação de que, para jornadas de trabalho superiores à seis horas, é obrigatório o intervalo de uma hora, sendo o empregador obrigado a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruídos como extra.
A Súmula 428 uniformizou a discussão em torno do trabalho a distância que se refere ao adicional de sobreaviso devido ao empregado que, mesmo à distância, esteja submetido a controle do empregador por meio de instrumentos telemáticos e informatizados, tais como celulares, smartphones e tablets e permaneça à disposição aguardando o chamado do empregador. Assim, manteve o entendimento anterior e estabeleceu o regime de plantão, cabendo nestes casos o pagamento do adicional de 1/3 da hora normal a cada hora de sobreaviso.
Entretanto, esta mudança – indubitavelmente – ira propiciar a anomalia de empregados que irão alegar que estavam de sobreaviso 24 horas por dia. Por certo, essa nova interpretação obriga as empresas a adotarem políticas internas de utilização destes aparelhos para minimizar os riscos.
A Súmula 10 também foi alterada para acrescentar a garantia aos professores ao direito ao aviso prévio no caso de demissão sem justa causa ao término do ano letivo ou durante as férias escolares.
No tema jornada de trabalho e intervalo intrajornada O TST validou a jornada 12 X 36 (12 horas de trabalho seguidas de 36 horas e descanso) com a nova Súmula 444 assegurando a remuneração em dobro no caso de feriados trabalhados e excluiu o direito a décima primeira e décima segunda hora trabalhada. Neste caso, o problema que surgirá será de ordem prática, tal como a identificação do caráter excepcional.
Outra novidade de suma importância foi à edição da Súmula 443 que presume como discriminatória a dispensa de trabalhador que seja portador do vírus HIV ou doença grave, obrigando o empregador a comprovar em juízo que a dispensa não foi em razão da doença e os motivos que o levaram a escolher este empregado para demissão, sob pena de ter de reintegrá-lo ao emprego.
Diante do caráter subjetivo da definição da expressão “doença grave que suscite estigma ou preconceito” deverá o empregador ter cautela no momento da demissão e proceder a análise prévia de eventual enfermidade.
E ainda a manutenção ao plano de saúde ao possibilitar ao empregado afastado por doença ou aposentado por invalidez (Súmula 440).
Muito embora as súmulas não criem novos direitos, elas detalham questões previstas na CLT que deixaram dúvidas e são responsáveis pelos diversos entendimentos divergentes entre os juízes trabalhistas.
Portanto, as súmulas não garantem de imediato o direito ao trabalhador, no entanto, servem de base para a decisão dos juízes desta Justiça Especializada que podem acatá-las ou não, pois não são vinculantes como as do STF.
Enquanto a reforma trabalhista não se concretiza é preciso que os empresários estejam atentos às alterações da legislação através destas súmulas (Súmula 431 a 444/TST), para não serem surpreendidos com demandas trabalhistas e decisões indesejadas.
Tatiana Venturinelli
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