A sociedade aguardou a regulamentação do aviso prévio proporcional mais de 23 anos após ser consagrado direito social pela Constituição Federal de 1988 e foi agraciada com mais uma pérola legislativa ao entrar em vigor a nova lei.
Assim, a relação de trabalho sofreu nova modificação com a Lei 12.506 que entrou em vigor no dia 11 de outubro de 2011 afim de regulamentar as regras para a concessão do aviso prévio.
A lei mencionada é omissa em vários pontos e já está gerando enorme discussão e insegurança por parte de empregados e empregadores.
Pois bem, com esta lei o aviso prévio passa a ter um período variável, de 30 a 90 dias, de acordo com o tempo de empresa do empregado demissionário. Mas também vem causando uma série de polêmicas em relação à sua interpretação e aplicação, pois a nova norma tem seus prós e contras tanto para o empregador como para o empregado.
A Constituição Federal de 1988 já previa o direito do trabalhador ao regulamentar o aviso prévio proporcional, com o mínimo expresso de 30 dias, porém deixava sua regulamentação à lei ordinária, que demorou 23 anos para ser promulgada.
O artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) prevê o chamado aviso prévio na relação empregatícia que consiste no dever que a parte tem de notificar à outra de sua intenção em rescindir o contrato de trabalho, sem a ocorrência da justa causa, seja a do empregado (CLT, art. 482), seja a do empregador (CLT, art.483). Assim, tanto o empregador quanto o empregado têm o dever de notificar a outra parte da sua decisão de extinguir o pacto laboral, quando este viger por prazo indeterminado.
A intenção deste instituto é de avisar a evitar a ruptura inesperada do contrato de trabalho por prazo indeterminado, possibilitando, dessa forma, ao empregador o preenchimento do cargo vago e ao empregado a busca por uma nova vaga de emprego.
Vale ressaltar que o aviso prévio é exigido também nos contratos de trabalho por prazo determinado que contenham cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada, nos termos do art. 481 da CLT. Além disso, a duração do aviso prévio dado pelo empregador, em ambas as suas modalidades, integra o tempo de serviços para todos os efeitos legais, sejam eles reajustes salariais, férias, 13º salário e indenizações.
O prazo mínimo previsto em lei para que fosse noticiada a rescisão do contrato era de 30 dias para os trabalhadores que tivessem mais de 12 meses de serviço na empresa.
Dessa forma, com a nova lei o regime do aviso prévio fixo em 30 dias, previsto no artigo 487, II da CLT, foi alterado estipulando-se agora uma forma variável, a proporcionalidade por tempo de serviço, como forma de uma contrapartida à dedicação do trabalhador à empresa.
Diante disto, vale salientar os pontos controvertidos sobre o regime do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, vejamos:
O acréscimo de 3 dias por ano de serviço, ou seja, o aviso prévio deverá ser concedido na proporção de 30 dias aos empregados que contem com até 1 ano de serviço na mesma empresa, sendo que para cada ano de serviços prestados na mesma empresa deverão ser acrescidos mais 3 dias no aviso prévio até o máximo de 60 dias podendo ser até 90 dias, se for o caso.
A Lei 12.503/2011 prevê que a proporcionalidade do aviso prévio prevista no artigo 7º, XXI da Constituição, passa a ser computada a partir do primeiro ano de contrato do empregado, de forma que, para contratos com prazos inferiores a esse, aplica-se o mínimo constitucional de 30 dias.
Desse modo, caso um trabalhado conte com mais de um ano de registro na mesma empresa e menos de 2 anos, a ele deverão ser concedidos 33 dias de aviso prévio; caso ele conte com 5 anos de registro, por exemplo, deverão ser concedidos 45 de aviso prévio (3 dias para cada ano completo de trabalhado), e assim por diante.
No que diz respeito aos titulares do direito ao aviso prévio proporcional a nova Lei deixou a desejar, pois não ficou claro se aviso prévio proporcional nela previsto é direito apenas do empregado ou também do empregador, nos casos de rescisão imotivada do contrato de trabalho.
A doutrina majoritária já defende a dualidade do regime, ou seja, duas formas de duração do aviso prévio: se devido pelo empregador, a duração será variável e dependerá do tempo de serviço, nos termos da nova lei; se devido pelo empregado, a duração é fixa, prevista no artigo 487 da CLT, de 30 dias.
Já em relação ao cômputo da proporcionalidade e do acréscimo de 3 dias, o termo “por ano de serviço” gerou dúvida, já que não se sabia se esses 3 dias deveriam ser computados logo ao término do primeiro ano de serviço, ou se somente após completo o ano a mais na empresa, e mesmo se esses dias poderiam ou não ser fracionados. No entanto, predominou o entendimento de que a expressão “por ano de serviço” refere-se ao acréscimo dos 3 dias ao fim de cada ano completo.
Salienta-se que a nova lei não pode retroagir, conforme artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal, portanto, não aplicável a contratos de trabalho extintos antes da sua entrada em vigor (11 de outubro de 2011), tampouco a contratos em que o aviso prévio indenizado já havia sido pago antes desta data.
Diante disto, a Lei 12.506/2011 só se aplica aos contratos que estavam em vigor na data de sua vigência e em contratos firmados após a data supra mencionada.
O aviso prévio proporcional é direito constitucional de todos os trabalhadores, portanto, a nova lei apenas definiu um critério para seu cálculo a ser aplicado no momento da rescisão contratual.
Dessa forma, a nova lei aplica-se a todos os contratos extintos a partir de sua vigência, computando-se o tempo de serviço referente ao contrato como um todo para fins de concessão do aviso prévio.
Todavia, nos casos em que o trabalhador encontrava-se em pleno cumprimento do aviso prévio na data da entrada em vigor da lei, aplica-se a regra antiga dos 30 dias fixos, tendo em vista a irretroatividade da lei.
A Lei 12.506/2011 não faz nenhuma referência a redução de 2 horas diárias ou 7 dias corridos ao período (artigo 488 da CLT), portanto, não há alteração ou revogação neste sentido.
Sabe-se que este dispositivo trata do tempo de procura de emprego concedido ao trabalhador no caso de dispensa, o prazo por ele estipulado não está vinculado ao prazo do aviso prévio, pois se refere a uma redução do horário de trabalho por determinação legal.
As regras dos artigos 487, §1º e 489 da CLT não foram alteradas pela nova lei e devem continuar sendo aplicadas, portanto, a rescisão do contrato de trabalho apenas se torna efetiva após a expiração do prazo do aviso prévio já que a única alteração é a de que agora o prazo a ser levado em conta para a rescisão definitiva do contrato varia entre 30 e 90 dias, conforme a nova lei.
Importante mencionar que há possibilidade de conflito entre a nova lei e a convenção ou acordo coletivo, pois muitos sindicatos e empresas tomaram a iniciativa de regulamentar por si o aviso prévio proporcional. Ora, neste caso temos o conflito entre duas regras em vigor no momento da concessão do aviso prévio, a lei e o contrato coletivo sendo, portanto, aplicável o princípio da norma mais favorável.
Enfim, tais alterações são benéficas aos empregados na medida em que estes podem usufruir do aviso prévio por tempo maior, dependendo de seu tempo de registro na empresa, ou poderão ter uma indenização maior, nos casos de aviso prévio indenizado.
No entanto, estas mudanças oneram ainda mais os empregadores, que deverão arcar com valores maiores na dispensa de seus funcionários desmotivando a contratação formal de trabalhadores, pois dependendo do valor, a rescisão do contrato de trabalho de um único empregado pode levar a empresa a um problema financeiro.
Afinal, o risco de rescisões com valores mais elevados pode fazer com que aumente a rotatividade de empregados nas empresas, aumentado, assim, o número de demissões. Além do fato do aviso proporcional ser extremamente prejudicial ao trabalhador em casos de pedidos de demissão.
É preciso aguardar a aplicação da nova lei no país afora, bem como o posicionamento do Poder Judiciário em relação às demandas que serão propostas por trabalhadores que se sintam lesados com a aplicação da nova lei.
Como podemos ver, as dúvidas são muitas até porque o aviso prévio proporcional é um tema muito complexo para ter sido tratado em apenas um artigo, ou seja, a nova lei ainda irá gerar muitas controvérsias, pois ao tentar modernizar as relações trabalhistas, deve-se, procurar uma justa medida, aliando os interesses de ambas as partes para que uma não prejudique a outra.
Tatiana Venturinelli
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